IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 77 (caderno branco)

Quanto ao cabimento do mandado de segurança na Justiça do Trabalho, assinale a alternativa correta.

(A) O mandado de segurança impetrado contra decisão liminar que concedeu a tutela antecipada perde o objeto quando da superveniência de sentença nos autos originários.

(B) É permitido o exercício do jus postulandi das partes quando da impetração do mandado de segurança na Justiça do Trabalho.

(C) Tratando-se de execução provisória, não fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, ainda que nomeados outros bens à penhora, uma vez que obedece à gradação da lei processual.

(D) Cabe a impetração de mandado de segurança da decisão que indefere liminar ou homologação de acordo.

Comentário:

O mandado de segurança no processo do trabalho encontra quase toda sua fundamentação e hipóteses nas súmulas específicas sobre o tema. Então, quando estudar sobre o mandado de segurança no processo do trabalho a atenção às súmulas é primordial. Vale anotar e ler com atenção as Súmulas 33, 201, 365, 397, 414, 415, 416, 417 e 418.

O item “A” trata da hipótese do item III da Súmula 414 do TST, que assim convenciona:

“III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).”

Muito embora pareça ser uma questão apenas sumulada e que dependa de “decoreba”, de fato não o é. Analisando com cuidado o caso, dentro da processualística trabalhista, é fácil concluir no mesmo sentido da súmula. Vejamos. A perda do objeto do MS ocorre após a sentença, uma vez que esta tem o recurso próprio que a impugne, qual seja o recurso ordinário, não cabível na concessão da liminar.

O item “B” trata da hipótese da Súmula 425, que assim dita o alcance do jus postulandi na Justiça do Trabalho:

SUM- 425 JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE – Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

O item “C” encontra resposta no item III da Súmula 417

SUM-417 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO (conver-são das Orientações Jurisprudenciais nºs 60, 61 e 62 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

I – Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina pe-nhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exeqüendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC. (ex-OJ nº 60 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)

III – Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC. (ex-OJ nº 62 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)

O item “D” está retratado na Súmula 418, que assim dispõe:

SUM-418 MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 120 – DJ 11.08.2003 – e 141 – DJ 04.05.2004)

Portanto, o item correto é o “A”.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 76 (caderno branco)

A respeito do recurso de revista, é correto afirmar que

(A) é cabível para corrigir injustiças de decisões em recurso ordinário, havendo apreciação das provas produzidas nos autos do processo.

(B) é cabível nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta à Constituição da República.

(C) é cabível em sede de execução, de decisão em embargos à execução, nas mesmas hipóteses de cabimento das decisões decorrentes de recurso ordinário.

(D) não é cabível para reforma de decisão visando à uniformização de jurisprudência e restabelecimento da lei federal violada.

 

Comentário

 

O Recurso de Revista está previsto no inciso III do art. 893 da CLT e as suas hipóteses de cabimento se encontram no art. 896, que assim dispõe:

Art. 896 – Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

§ 1o O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão.

§ 2o Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.

§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capítulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do Recurso de Revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 4º A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 5º – Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo.

§ 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.

Art.896-A – O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

O ilustríssimo Ministro Vantuil Abdala[1] assim observa:

“o nosso sistema processual é do duplo grau de jurisdição. Nada impediria que o nosso legislador tivesse adotado três ou quatro instancias; mas não o fez; adotou apenas duas instâncias ordinárias. Nós temos o juízo de primeiro grau e a instancia recursal de segundo grau, e o processo naturalmente deveria acabar aí. Inobstante, existe no processo do trabalho o recurso para uma instancia superior que se destina à proteção do direito objetivo e não do direito subjetivo; à regularidade da aplicação da norma jurídica, em primeiro lugar, e só em segundo plano o direito das partes; à uniformização da jurisprudência e não à justiça do caso concreto. Naturalmente, sendo esta uma instancia extraordinária, e tendo este objetivo, para que o recurso possa ser conhecido há de se respeitarem estes pressupostos, ou seja, decisão que diverge de outra ou que ofenda a lei.”

Do ensinamento acima transcrito fica claro que é impossível utilizar-se do recurso de revista para rever matéria de fatos e provas, inclusive é no mesmo sentido que orienta a Súmula 126 do TST:

SUM-126 RECURSO. CABIMENTO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas.

Quando aviado no procedimento sumaríssimo, segundo o §6º do art. 896 da CLT, o recurso de revista somente é cabível por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.

Já em sede de execução, como bem dispõe o §2º do art. 896, somente é possível lançar mão da revista na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.

Portanto, o item correto é o de letra “B”.

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[1] ABDALA, Vantuil. “Pressupostos intrínsecos de conhecimento do recurso de revista”. Revista Jurissíntese. Porto Alegre, n. 24, 1 CD-ROM n. 33, jul./ago. 2000.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 75 [caderno branco]

Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia,

(A) 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior.

(B) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB.

(C) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo.

(D) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador.

 

Comentário

 

A questão é simples, porém tenta confundir o candidato na medida em que tenta contrapor conceitos e direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores em contraponto. O item “A” aduz que não poderia haver modificação da jornada normal em virtude daquela já prevista na constituição por uma norma coletiva, por ser esta, uma norma hierarquicamente inferior. Ora, o comando constitucional no inciso XIII do art. 7º já prevê a modificação da jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Por Convenção Coletiva de Trabalho a CLT, no art. 611, define como “o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” e, por Acordo Coletivo de Trabalho, o pacto de caráter normativo celebrado entre sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica.

Distingue-se o Acordo da Convenção pelo fato de esta ser celebrada entre os sindicatos representantes das categorias antagônicas, já o Acordo dá-se entre o Sindicato e uma ou mais empresas.

O caráter específico de um em relação ao outro não obsta o direito previsto em um ou outro, assim, a redução da jornada prevista na CCT não é obstada pela redução do ACT, mas sim somadas.

Desta forma, a jornada diária passa a ser de 06h e 30min, por ser uma plêiade de vantagens adquiridas pela categoria dos trabalhadores.

 

Portanto, o item correto é o de letra “D”.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 74 [caderno branco]

Com relação ao contrato de aprendizagem, assinale a alternativa correta.

(A) É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita.

(B) É um contrato por prazo determinado cuja duração jamais poderá ser superior a dois anos.

(C) Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário mínimo hora.

(D) A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação de jornada.

 

Comentário

 

A Lei nº 10.097, de 19 de dezembro de 2000, e em seguida a Lei nº 11.180, de 23 de setembro de 2005, alteraram as disposições da CLT a respeito do contrato de aprendizagem.

O art. 428 da CLT, alterado pela legislação em referência, conceitua o Contrato de Aprendizagem da seguinte forma:

“Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.”

Os seus parágrafos regulamentam as condições:

§ 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

§ 2º Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.

§ 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos.

§ 4º A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

§ 5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência.

§ 6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.

Muito embora o §3º do art. 428 da CLT, a doutrina diverge no tocante ao prazo máximo de 2 anos de duração do contrato nos casos em que o aprendiz não completou 24 anos. Indagam se ele deverá respeitar o prazo de 2 anos quando não tenha completado 24 anos.

O art. 432 regula a jornada do aprendiz, assim dispondo:

Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

§ 1o O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

 

Assim, o item “mais” correto é o de letra “C”

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 73

Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta.

(A) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora.

(B) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

(C) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

(D) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

Comentário

A terceirização é uma das manifestações da flexibilização e se dá mediante a transferência para terceiro de serviços da atividade-meio da empresa.

Terceirização ilícita é a fraudulenta, que tergiversa da legislação de proteção do empregado, é a que é levada a efeito para substituir pessoal de atividade-fim de caráter permanente.

O pressuposto de terceirização é a especialização da empresa terceirizada, por exemplo, de conservação, vigilância, transporte, assim a terceirização não pode ser generalista.

A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto ou serviço final, ou seja, a atividade-fim.

No caso da questão a informação inicial afirma que a terceirização dá-se na atividade-meio, o que a princípio nos conduziria para acreditar que se trata de uma terceirização lícita.

Aqui a questão gira em torno da Súmula 331 do TST, que, recém reeditada, assim trata do tema:

“Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

O inciso I da Súmula nos revela o caminho a ser tomado para escolher a opção correta. Contudo, para isso, precisamos de mais um elemento. É o que se revela ao final da questão, ao afirma que “a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas”.

Para a caracterização da terceirização, demanda, consoante Luiz Alberto de VARGAS e Almir Goulart da SILVEIRA, que sejam observadas as seguintes condições:

a) relação entre empresas idôneas, com capacidade econômica incontestável, de modo que deve ser imprescindível que a empresa contratada assuma os riscos do negócio e tenha condições econômicas de honrar seus compromissos com os trabalhadores;

b) restrinja-se a serviços especializados, como os de vigilância, asseio e conservação, refeições, assistência técnica, etc., não se justificando a utilização de mão-de-obra não especializada, por já ser um indício a respeito da ilicitude da terceirização.

c) que os serviços terceirizados sejam sempre ligados a atividade-meio da empresa e não a atividade-fim.

d) que a prestação do serviço seja dirigida pela empresa locadora, que os trabalhadores sejam subordinados aos empregados desta e não aos prepostos da empresa locatária.

Reparem no último requisito, qual seja aquele que trata a parte final da questão. Fica evidente, portanto, que ao descumprir tal requisito a conclusão é que a terceirização é ilícita. Basta agora analisar as consequências disto.

O efeito imediato da terceirização ilícita é a transferência das obrigações trabalhistas e sociais para o tomador dos serviços. Como, no caso, a empresa “Boa Sorte Ltda” é quem de fato estabelece como empregado os requisitos que configuram a relação de emprego é ela que passa a ser a sua empregadora, e assim deve ser caracterizado o vínculo empregatício.

Portanto, o item correto é o de letra “A”.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 72 (caderno branco)

José Antônio de Souza, integrante da categoria profissional dos eletricitários, é empregado de uma empresa do setor elétrico, expondo-se, de forma intermitente, a condições de risco acentuado. Diante dessa situação hipotética, e considerando que não há norma coletiva disciplinando as condições de trabalho, assinale a alternativa correta.

(A) José Antônio não tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade, em razão da intermitência da exposição às condições de risco.

(B) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) sobre o seu salário básico.

(C) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) sobre a totalidade das parcelas salariais.

(D) José Antônio tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco.

Comentário:

O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber, é o que diz o art. 1º da Lei 7.369/85.

A Súmula 361 do TST preleciona que, embora de forma intermitente, o trabalho exercido em condições perigosas dá ensejo ao adicional de periculosidade de forma integral, assim dispondo:

“Súmula nº 361 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.”

A categoria dos eletricitários se difere do empregado que exerce atividade perigosa quanto à base de cálculo da incidência do adicional de periculosidade, como bem determina a Súmula 191, assim dispondo:

“Súmula nº 191 do TST

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”

Desta forma, o item correto é o de letra “C”.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Questão 71 (caderno branco)

Assinale a alternativa correta em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

(A) Durante a prestação do serviço militar obrigatório pelo empregado, ainda que se trate de período de suspensão do contrato de trabalho, é devido o depósito em sua conta vinculada do FGTS.

(B) Na hipótese de falecimento do empregado, o saldo de sua conta vinculada do FGTS deve ser pago ao representante legal do espólio, a fim de que proceda à partilha entre todos os sucessores do trabalhador falecido.

(C) Não é devido o pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTS quando o contrato de trabalho se extingue por força maior reconhecida pela Justiça do Trabalho.

(D) A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias não alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS, posto ser trintenária a prescrição para a cobrança deste último.

Comentário:

A lei do FGTS [8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990] em seu art. 15 define o recolhimento do FGTS no percentual de oito por cento sobre a remuneração paga ou devida ao trabalhador. No seu § 5º trata da hipótese aqui questionada, ou seja, durante a prestação do serviço militar obrigatório, assim dispondo o mencionado artigo:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 5º  O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.

A lei já define que durante o afastamento para a prestação do serviço militar o empregador deve manter o depósito do FGTS.

Todavia, há uma questão que merece melhor observação. Trata dos casos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho. O item “A” diz que; “ainda que se trate de período de suspensão do contrato de trabalho”, seria mesmo o caso?

Bem, a doutrina e a maioria das legislações estabelecem nítida distinção entre a cessação e a suspenção do contrato de trabalho, uma vez que na primeira a relação jurídica se extingue, enquanto na segunda ocorre apenas a paralisação temporária da execução do contrato.

A suspensão pode ser total, quando o empregador e empregado ficam desobrigados, transitoriamente, do cumprimento das obrigações pertinentes ao contrato ou parcial, quando o empregador deve remunerar o empregado sem que este lhe preste serviços. Por isso mesmo que preferiu o legislador conceituar a hipótese da suspensão parcial como interrupção do contrato de trabalho [muito embora o que ocorra é tão somente a interrupção na prestação de serviço e não do contrato].

A CLT regula a matéria a partir do art. 471 e, mais específico sobre o serviço militar o art. 472, que assim dispõem:

Art. 471 – Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

Art. 472 – O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

Para diferenciar os institutos, geralmente, podemos usar as seguintes regras; na suspensão nem o empregado presta serviço nem o empregador paga salários, já na interrupção o empregador está obrigado a pagar, no todo ou em parte, o salário do empregado.

Vale destacar que a prestação do serviço militar [hipótese de suspensão] não se confunde com sua convocação para manobras, manutenção da ordem interna ou guerra [interrupção].

Quanto ao item “B”, trata da hipótese de falecimento do empregado. A lei do FGTS [1]em seu art. 20 elenca as possibilidades em que a conta vinculada pode ser movimentada e por quem. O inciso IV assim trata:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

Quanto ao item “C”, nos casos de extinção do contrato por força maior, assim reconhecidos pela Justiça do Trabalho, a lei do FGTS trata no §2º do art. 18 que a indenização devida cai pela metade, ou seja, vinte por cento, portanto há a indenização nesta modalidade de extinção do contrato de trabalho.

O item “D” afirma ser trintenária a prescrição para a cobrança da contribuição do FGTS, todavia, não é o que afirma o Enunciado da Súmula 362 do TST, que assim reclama a matéria:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO  (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

A prescrição para a cobrança represente o direito de ação, este abarcado pelo prazo geral de dois anos não podendo ser confundido com a decadência de trinta anos do direito em si.

Portanto, o item correto é o de letra “A”.

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[1] LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990.

IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Alfa Empreendimentos Ltda., alegando ter sido dispensado sem justa causa. Postulou a condenação da reclamada no pagamento de aviso prévio, décimo terceiro salário, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos do FGTS, bem como na obrigação de fornecimento das guias para levantamento dos depósitos do FGTS e obtenção do benefício do seguro-desemprego. Na peça de defesa, a empresa afirma que o reclamante foi dispensado motivadamente, por desídia no desempenho de suas funções (artigo 482, alínea “e”, da CLT), e que, por essa razão, não efetuou o pagamento das verbas postuladas e não forneceu as guias para a movimentação dos depósitos do FGTS e percepção do seguro-desemprego.

Considerando que, após a instrução processual, o juiz se convenceu da configuração de culpa recíproca, assinale a alternativa correta.

(A) A culpa recíproca é modalidade de resilição unilateral do contrato de trabalho.

(B) O reclamante tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

(C) O reclamante não poderá movimentar a conta vinculada do FGTS.

(D) O reclamante não tem direito ao pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTS.

Comentário:

A resilição do contrato de trabalho é uma das formas de extinção deste. A resilição unilateral configura um direito potestativo, se afigura na declaração de vontade que traduz o exercício desse direito e tem caráter receptício e, de regra, não está subordinada a requisito de forma. Pela natureza receptícia da declaração, ela se dirige a um destinatário determinado. Assim, não condiz com a natureza da reciprocidade na causa da extinção do contrato de trabalho, que por sua vez imprime causa comum às partes do contrato de trabalho, demandando reciprocidade no motivo da extinção do contrato de trabalho. Assim, é incabível conceber que a culpa recíproca seria a modalidade de resilição unilateral do contrato de trabalho.

Como bem preceitua o art. 484 da CLT; “Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.”, interpretando o artigo celetista o Enunciado da Súmula 14 do TST assim regulamenta o assunto:

“CULPA RECÍPROCA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

Assim, fica claro quais são as verbas rescisórias devidas no caso de culpa recíproca.

No que tange o FGTS e a sua indenização, nos recorremos do que dispõe a Lei Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, em especial os arts. 18 e 19, que assim informam:

“Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.”

…

“Art. 19. No caso de extinção do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, serão observados os seguintes critérios:

I – havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;”

Havendo a extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca é devido ao empregado, pelo empregador, o percentual de 20% [vinte por cento] de multa incidente sobre os depósitos fundiários e o obreiro poderá movimentar [sacar] o valor.

Portanto, o item correto é o de letra “B”.

OAB 2010.2. Questão 45

Com relação ao regime de férias, é correto afirmar que:

(A) as férias devem ser pagas ao empregado com adicional de 1/3 até 30 dias antes do início do seu gozo.

(B) salvo para as gestantes e os menores de 18 anos, as férias podem ser gozadas em dois períodos.

(C) o empregado que pede demissão antes de completado seu primeiro período aquisitivo faz jus a férias proporcionais.

(D) as férias podem ser convertidas integralmente em abono pecuniário, por opção do empregado.

Comentário:

O art. 142 da CLT determina que: “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.”, assim, o pagamento das férias e do terço constitucional é feito na concessão das férias e não 30 dias do início do seu gozo.

Conforme o §2º do art. 134 da CLT “Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.” tal regra não abrange a gestante.

De acordo com a Súmula 171 do TST, “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).”

A CLT faculta ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (art. 143[U1] da CLT). Abono de férias é, pois, a venda de 10 dias de férias, ou seja, a remuneração decorrente dessa venda.

Portanto, o item correto é o de letra “C”.

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[U1]Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

§ 2º – Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

 

OAB 2010.2 Questão 44

O empregado João foi contratado para trabalhar como caixa de um supermercado. No ato de admissão, foi-lhe entregue o regulamento da empresa, onde constava a obrigatoriedade do uso do uniforme para o exercício do trabalho. Entretanto, cerca de cinco meses após a contratação, João compareceu para trabalhar sem o uniforme e, por isso, foi advertido. Um mês depois, o fato se repetiu e João foi suspenso por 3 dias. Passados mais 2 meses, João compareceu novamente sem uniforme, tendo sido suspenso  por 30 dias. Ao retornar da suspensão foi encaminhado ao departamento de pessoal, onde tomou ciência da sua dispensa por justa causa (indisciplina – art. 482, h da CLT).

Diante deste caso concreto

(A) está correta a aplicação da justa causa, uma vez que João descumpriu reiteradamente as ordens genéricas do empregador contidas no regulamento geral.

(B) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu ato de insubordinação e não de indisciplina.

(C) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu mau procedimento.

(D) está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que o empregador praticou bis in idem, ao punir João duas vezes pelo mesmo fato.

Comentário:

A hipótese de justa causa prevista no art. 482, h, da CLT, ato de indisciplina, define-se pelo descumprimento de ordens genéricas, ou seja, dirigidas a todos os empregados, já a insubordinação é o descumprimento de ordens específicas, dirigida diretamente a um empregado individualmente.

O mau procedimento pode ser definido como a conduta moral contrária aos costumes, interferente na relação de trabalho.

Um dos princípios da justa causa é o non bis in idem, ou seja, é proibido punir duas vezes pelo mesmo fato. Como ocorreu no caso, o empregado João foi punido diversas vezes pelo mesmo fato. Concluindo pela aplicação incorreta da justa causa.

O item correto é o de letra “d”.